我国刑法分则有15个条文出现了“徇私舞弊”的字样，而刑法分则渎职罪一章就占了12个。如何理解和认定徇私舞弊，直接涉及罪与非罪、此罪与彼罪以及一罪与数罪的问题。

一、“徇私舞弊”的涵义

“徇私”是指“徇私情、私利”，往往表现出贪图钱财，迷恋女色，屈从亲友私情或者为其徇其他私情、私利等。从词义上讲，“徇”有依从、曲从之意，“徇私”就是指为了私利、私情而做不合法的事。而关于“徇私”的涵义则是理论界颇具争议的一个问题，具体而言，主要涉及两个小问题，一是徇私是否包括徇私情问题；二是徇私是否包括徇单位之私。“徇私”应包括“徇情”的内容。从字面看，无论是私情，还是私利，其重点都是一个“私”字。因而，徇私情也好，徇私利也罢，都不超出“徇私”的字面含义。并且，根据《辞海》，“徇私”与“徇情”是等义适用的。至于刑法第399条第一款将“徇私”与“徇情”作为两种并列情形予以规定就在于特别强调徇私情的情况，以避免司法实务中将其非犯罪化。因此，在该条中将徇私作不包括徇情的理解有着特定语境下的合理性。除此之外，从打击犯罪、保护法益看，不论是徇私情而不正确履行职责，还是徇私利而不正确履行职责，都是渎职行为，侵犯了本类犯罪所保护的法益，属本类犯罪的打击范围。因而，徇私舞弊型犯罪的“私”应包括私情和私利。

从司法实践所反映出的问题来看，应该对“徇私”作广义理解。“徇私”应包括徇个人私情、私利，以及徇单位、集体之私。首先，为了单位的情与利而实施渎职行为，无疑会成对国家机关正常活动的侵犯，将其纳入犯罪的范围正是刑法设定徇私舞弊型渎职犯罪的目的所在。其次，国家机关工作人员无论是徇个人之私实施渎职行为，还是徇单位、集体之私实施渎职行为，对上述法益的侵害并无区别。而且，徇单位、集体之私所造成的法益侵害，往往更为严重。最后，将徇单位之私排除在“徇私”之外，不符合我国从严治吏的刑事政策。国家工作人员利用公职，知法、执法犯法，主观恶意比普通公民大得多，而其往往打着公家的旗号，暗中做着谋私的勾当。这严重破坏了国家工作人员在民众中的形象，甚至导致政府威信的沦丧。

舞弊作为一种客观的构成要件要素，在渎职罪中分为两种情形：第一种情形是，刑法分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职行为的同位语，并不超出具体渎职行为之外的特别含义。换言之，舞弊只是对具体渎职行为的一种归纳与概括（绝大多数条文中的“舞弊”属于这种情形）。如：刑法第402条中，行政执法人员“对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交”，与前面所述的“徇私舞弊”就属于同一种含义。另一种情形是，刑法分则条文没有规定具体的渎职行为，舞弊成为具有特定含义的、具体的渎职行为。属于这种情形的有刑法第405条与第418条。例如：刑法第418条规定，“国家机关工作人员在招收公务员、学生中徇私舞弊”，其中“舞弊”二字就具有特殊的含义，是指具体的一种渎职行为，去掉这两个字则改变了立法原意，造成逻辑上的错误。

二、“徇私舞弊”的性质

刑法理论界对此有几种不同观点，笔者以为，“徇私”属于犯罪动机，而不是犯罪目的，更不是客观的犯罪行为。分析刑法分则关于渎职罪的规定就可以清楚地看出，凡是规定了徇私要件的渎职罪，其职责内容都是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力的裁量性事务；刑法之所以将徇私规定为主观的构成要件要素，显然是为了将国家机关工作人员因为法律素质、政策水平、技术能力不高而出现差错的情形排除在渎职罪之外。刑法第401至405条以及第410条至第414条、第418条规定的各种渎职罪，之所以以徇私为要件，就是因为相关职责的履行需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力，当国家机关工作人员不是因为上述原因的缺陷造成差错，而是基于徇私的内心起因违背职责时，便以渎职罪论处。所以，将徇私解释为犯罪的动机，是比较符合刑法规定与现实情况的。

关于舞弊的性质，理论上争议不多。有人认为“舞弊”是主观要件，如果说舞弊是犯罪动机，则意味着国家机关工作人员犯渎职罪时，是出于舞弊的内心起因而实施舞弊行为。这样就难以解释一些刑法条文，例如刑法第405条和第418条规定的渎职犯罪因为没有客观要件而不符合逻辑。舞弊最基本的含义通常是指行为人弄虚作假、玩弄职权，实施了某种欺骗的行为等等，这样就可以看出，“舞弊”属于客观的构成要件要素。

三、渎职罪中“徇私舞弊”的立法缺陷

（一）从司法实践来看，将徇私舞弊作为部分渎职罪的构成要件要素，使得司法机关难以查明行为人是否“徇私”，导致处罚范围不当缩小，放纵渎职犯罪。另一方面，在一些刑法条文中“舞弊”的规定没有具体的含义，只是渎职行为的同位语，使得“舞弊”的规定显得多余。同时，在同一刑法体系中，有的把“徇私舞弊”作为加重处罚情节，有的把“徇私舞弊”作为法定构成要件，有违背法律统一性之嫌。

（二）对于“徇私”的理解，“两高”的司法解释和有关指导性文件也存在不一致。例如最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中规定“国家机关工作人员为了本单位的利益，实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法397条第一款的规定定罪处罚”，也就是说，“徇私”不包括“牟取本单位的利益”；而最高人民检察院在《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》明确规定，直接负责的主管人员和其他直接责任人员为牟取本单位的私利而不移交刑事案件，情节严重的，应予立案。该规定表明“徇私”应当包括“谋取单位利益”。这就使“两高”在司法解释和有关指导性文件中存在明显冲突。

四、关于渎职罪中“徇私舞弊”的立法建议

由于现行刑法规范对“徇私舞弊”问题规定的不足，不但在理论上导致了严重的观点分歧，在实践中也引起了法律适用与理解的争论与混乱，波及到了对渎职犯罪中“徇私舞弊”的准确认定，进而影响到对渎职犯罪的打击和规制。所以，本文对这一问题提出以下建议：

（一）如前所述，渎职犯罪的条文中一些“徇私舞弊”的规定既不科学也不合理，而且在实践中也引起了法律适用与理解的争论与混乱，建议对一些语义重复、产生歧义的法条中，取消将“徇私舞弊”作为构成要件的规定。同时，可以在特殊渎职犯罪条款中增加一款，将“徇私舞弊”作为渎职罪的加重处罚情节并适当提高法定刑。在司法实践中才能更有效地打击与制约渎职犯罪，达到预防、控制此类犯罪发展和蔓延的立法初衷和司法目标。

（二）最高人民法院和最高人民检察院相互之间的司法解释存在冲突。特别是在刑法领域，由于两机关的目的、任务、性质、分工不同，两机关面临同一问题时，往往会做出存在分歧的不同解释，让实务部门无所适从。“两高”如有原则性分歧，应报请全国人大常委会解释或决定。

（作者：镇安县人民检察院  张烜  编辑：胡安辉）