纯粹职权主义诉讼采取不变更原则，案件一旦起诉，便不允许撤回。有的国家，如前苏联，曾经实行过这样的制度:即使检察机关撤回起诉，法院仍然有权将案件继续审理下去。如今许多国家诉讼制度都带有一定的混合性，纯粹职权主义诉讼已经被带有混合色彩的职权主义诉讼所取代，诉讼中不变更原则也被变更原则所替换。 

    在我国，刑事诉讼法本身过于简约，许多应当规定或者细化的内容并没有规定和细化，因此诉讼制度存在诸多盲点，其中之一就是对于撤回起诉并未作出规定。《人民检察院刑事诉讼规则》、最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》当中规定了撤回起诉制度，但对于撤回起诉的规定，仍然存在盲区。最高人民检察院2007年2月2日发布《关于公诉案件撤回起诉的指导意见》，揭示了司法实践中撤回起诉存在的乱象，如“对撤回起诉法律意义认识不足，内部监督制约不够，撤诉随意性较大，诉了撤、撤了诉，甚至出现承办人不经本院检察长或检察委员会决定就自行决定将案件撤回起诉的情况”等，并对撤回起诉加以规范。指导意见中不少规定是妥适的，可圈可点，不过，个别规定尚有进一步完善的空间，如第十一条规定:“对于撤回起诉的案件，人民检察院应当在撤回起诉后七日内作出不起诉决定，或者书面说明理由将案卷退回侦查机关(部门)处理，并提出重新侦查或者撤销案件的建议。”这一规定，表明在司法实践中，对于撤回起诉还存在一定误读，需要加以追问。 

    ■撤回起诉是退回到审查起诉阶段吗 

    对于撤回起诉，普遍的误读是将其理解为类似将案件从法院要回以进行补充侦查的状态，因此撤回起诉被理解为将案件的诉讼进程回归到审查起诉阶段。于是就出现了撤回起诉之后将案件再做不起诉决定的做法，甚至可以书面说明理由将案卷退回侦查机关(部门)处理，并提出重新侦查或者撤销案件的建议。近年来一些有社会影响的案件，如胥敬祥案件、李庄案件(第二波起诉)以及最近的刘志连案件等都有依司法解释而撤回起诉后再作不起诉决定的做法。这种做法本身体现了对于撤回起诉真实含义的隔膜。 

    撤回起诉的真实含义是撤销公诉，不发生将案件恢复到审查起诉阶段的问题。我国自清末刑事诉讼立法以来，法典中最早使用的便是“撤销公诉”，大清刑事诉讼律草案第三百一十九条第一款规定:“检察官在未开始第一审辩论前撤销公诉者，审判衙门应据检察官请求以决定驳回公诉。”第二款规定:“检察官在未开始第一审辩论前发现有起诉权消灭事由者，应速撤销公诉。”这里的“撤销公诉”便是如今常见的“撤回起诉”。 

    撤回起诉使已经提起的公诉被撤销，意味着案件一经撤回并经法院允准即发生案件诉讼系属关系和诉讼法律关系消灭的效力，案件从此终结。这一点与案件从法院退回补充侦查并不相同，退回补充侦查之时，案件仍然系属于法院，案件却没有消灭诉讼法律关系，案件的起诉仍然有效。不过，这里需要指出的是，此时诉讼活动虽恢复侦查状态，但这种侦查是在原有基础上的补充性的侦查，也不意味着诉讼恢复到侦查阶段。撤回起诉则意味着已经提起的诉讼失效，这种失效是由于撤回行为和法院裁决准许而造成的。撤回起诉不但造成已经提起的公诉失效，案件已经无法回流到审查起诉阶段。 

    我国诉讼流程依一定标准划分为若干诉讼阶段，每一个阶段各有其起主导作用的权力主体、独立的诉讼任务、作为特定阶段的标志性诉讼文书和独立的诉讼期间。审查起诉阶段起主导作用的权力主体是人民检察院，独立的诉讼任务是审查决定是否起诉，作为特定阶段的标志性诉讼文书是起诉书和不起诉决定书，独立的诉讼期间为一个月到一个半月。这个阶段要完成的诉讼目标是确定侦查终结的案件是否符合起诉条件以及要不要起诉。这类似于诉讼列车到达一个分岔口，一个岔口通向审判，另一个岔口通向诉讼终结。在审查起诉最后阶段需要进行起诉与不起诉的选择，无论作出的是哪一种选择，审查阶段随之结束。这个诉讼阶段是不能通过撤回起诉加以恢复的，也就是说案件经过起诉进入审判，诉讼阶段是不可逆转的。换句话说，案件一旦起诉，意味着已经作出了继续诉讼进程的选择，再要重新作出不起诉的选择已经没有机会，要使起诉失效，只能撤回起诉，也就是使已经提起的公诉被撤销。撤回起诉之后不能就同一案件再作不起诉决定。 

    ■撤回起诉并没有终结诉讼进程吗 

    撤回起诉后再作出不起诉决定，显然对撤回起诉的效力存在误解。 

    撤回起诉与不起诉决定具有完全相同的诉讼效力，表现在三个方面:一是终结诉讼进程;二是解除对被采取强制措施的犯罪嫌疑人的强制措施，亦即对于已经被采取强制措施的，强制措施应当立即解除。如果被不起诉人在押，应当立即释放;三是解除对采取了扣押或者冻结的强制性措施的物品的扣押、冻结等强制性措施。撤回起诉后再作不起诉决定，意味着将两个完全相同的诉讼效力叠加在一起，本来属于没有必要的重复。 

    有一种观点认为，撤回起诉只是使案件得到程序处理，并没有使案件得到实体处理，因此撤回起诉以后还需要以不起诉使案件得到终局的实体处理。这种观点存在误区，实则不起诉同样是一种程序处理，并不具有实体效力，但不起诉的程序处理并不影响其终结诉讼程序的效力，同样，撤回起诉也具有与不起诉一样的终结案件诉讼程序的效力。《人民检察院撤回起诉决定书》与人民法院就撤回起诉所做裁定书，可以共同发挥终结诉讼程序的作用，不必用不起诉来帮衬其终结诉讼。 

    撤回起诉与不起诉效力有差别还是无差别?这一疑问，本来是刑事诉讼法早就应当解决的问题。对于我国近代以来刑事诉讼法做一了解，便知这一问题早有答案。参照1928年《刑事诉讼法》第二百六十四条第一款规定:“起诉于第一审审判开始前，得撤回之。”1935年《刑事诉讼法》第二百四十八条第一款规定:“检察官于第一审辩论终结前，发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起诉。”第二款规定:“撤回起诉应提出撤回书叙述理由。”值得注意的是，1935年《刑事诉讼法》第二百四十九条明确规定:“撤回起诉与不起诉处分有同一之效力，以其撤回书视为不起诉处分书……”对于此条之立法理由说明云:“修正案要旨谓，依旧刑诉法检察官提起之公诉，得任意撤回，流弊滋多。本法规定为撤回起诉，准用关于不起诉处分之规定。”1931年司法院院字第523号解释称:“起诉经撤回后，毋庸再为不起诉处分。上级首席检察官因声请再议，命令起诉为违法，下级法院检察官依之起诉，法院应为不受理之判决。”同年院字第528号判解又称:“检察官撤回公诉，毋庸制作不起诉处分书再行送达。” 

    毋庸赘述，这些规定和解释在我国大陆早已被宣布废除，对于当代刑事诉讼并无约束力。但这些规定和解释对于当代刑事诉讼法来说仍然有借鉴价值且无意识形态障碍，构成当代刑事司法可供吸收的“本土资源”。 

    这些规定和解释去今时间久远，其生命力如何?我们可以从我国台湾地区施行的“刑事诉讼法”找到答案，其第二百六十九条规定:“检察官于第一审辩论终结前，发现有应不起诉或以不起诉为适当之情形者，得撤回起诉。”第二百七十条就撤回起诉之效力规定:“撤回起诉与不起诉处分有同一之效力，以其撤回书视为不起诉处分书……”由此可见，撤回起诉与不起诉有相同效力的认识，至今仍然有着强劲的生命力。 

    不必讳言，这些已经由旧法和我国台湾地区现行规定提供的答案，不能不说对我们当今解除对于这个问题的疑惑有着重要的参考价值。 

    ■撤回起诉后是否可以再行起诉 

    对于这一问题的答案是肯定的。撤回起诉与不起诉一样，虽然意味着针对被不起诉人进行的公诉进程即告终结，但两者均不产生与判决一样的既判力，因此，若发现新的事实或者新的证据，或者符合允许起诉或者重新起诉的其他情形的，仍可起诉。 

    不过，撤回起诉之后再行起诉是有条件限制的。最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十三条第四款和《关于公诉案件撤回起诉的指导意见》第十条第一款都规定:对于撤回起诉的案件，没有新的事实或者新的证据，人民检察院不得再行起诉。回溯刑事诉讼法的历史，我国1928年刑事诉讼法第二百六十四条规定得不留余地:“起诉于第一审审判开始前，得撤回之。起诉经撤回后，不得再行起诉。”这一绝对条款在1935年得到修改，参照不起诉处分规定，非有如下情形之一，不得对于同一案件再行起诉:(一)发现新事实或新证据者。(二)具有如下再审事由者:原决定所凭之证物已证明其为伪造或变造者;原决定所凭之证言、鉴定或通译已证明其为虚伪;原决定所凭之法院裁判已经确定裁判变更者;参与侦查或起诉之检察官，因该案件犯职务上之罪已经证明者，或因该案件违法失职已受惩戒处分，足以影响原判决定者。这些规定，主旨与当今相关解释一致，但更为具体和周全，值得研究和借鉴。 

    这里对于再行起诉的限制，目的在于防止撤回起诉的随意性，要求检察机关在撤回起诉时慎重行使，一旦撤回起诉，再启动审判程序非有新的事实或者证据不可。从这个立意出发，所谓新的事实或者新的证据，应当在实质上构成“新”事实或者“新”证据，而不仅仅在形式上构成“新”事实或者“新”证据，否则就失去了限制再度起诉的本意。《关于公诉案件撤回起诉的指导意见》第十条第二款规定:“新的事实，是指原起诉书中未指控的犯罪事实。该犯罪事实触犯的罪名既可以是原指控罪名的同种罪名，也可以是异种罪名;新的证据，是指撤回起诉后收集、调取的足以证明原指控犯罪事实能够认定的证据。” 

    将撤回起诉等同于不起诉之效力，原因就在于不起诉后再次起诉便须具备新的事实或者新的证据的限制条件，所以早期的立法理由中说:“检察官提起之公诉，得任意撤回，流弊滋多。本法(即1935年《刑事诉讼法》)规定为撤回起诉，准用关于不起诉处分之规定。”如今对撤回起诉后再行起诉进行限制，也有同样的精神实质，只是没有准用不起诉的限制条件，不无遗憾。 

    当然，撤回起诉不可任意为之，不仅表现为一旦撤回起诉就受到再行起诉的限制，还表现为撤回起诉不但需要有检察机关撤回起诉的申请，还需要经过法院审查和准许。 

    ■仅有撤回起诉不能提供救济机会吗 

    有一种支持撤回起诉后再作不起诉决定的观点认为，不起诉存在较为完善的救济程序，包括公安机关有权提请复议、复核，被不起诉人、被害人对不起诉决定不服有权提出申诉，以及对于被不起诉人可以依法给予刑事赔偿等;但撤回起诉缺乏相应的救济程序，因此撤回起诉后应当以不起诉加以弥补。 

    撤回起诉的救济制度并非不可通过撤回起诉程序自身的完善加以设置，存在两种解决方案，一是准用不起诉救济条款，即对于撤回起诉的救济程序参照不起诉的救济程序进行;另一方案是重新设计撤回起诉的救济制度(具体设想见下文)，本人更倾向于后一种制度安排。 

    人民检察院撤回起诉与不起诉有一不同之处在于，不起诉由检察机关一家决定，作出决定后出于权力制约的考虑，允许公安机关提出复议、复核，但撤回起诉已经存在审判权对于公诉权的制约，最高人民法院关于执行刑事诉讼法的解释第一百七十七条规定:“在宣告判决前，检察院要求撤回起诉的，法院应当审查检察院撤回起诉的理由，并作出是否准许的裁定。”最高人民检察院《关于公诉案件撤回起诉的指导意见》第九条第一款规定:“人民检察院决定撤回起诉的，应当制作《人民检察院撤回起诉决定书》，加盖院章后送达人民法院。人民法院要求书面说明撤回起诉理由的，人民检察院应当书面说明。”第二款还规定:“对于人民法院认为人民检察院决定撤回起诉的理由不充分，不同意撤回起诉并决定继续审理的，人民检察院应当继续参与刑事诉讼，建议人民法院依法裁判。”按照这一规定，法院不准许撤销起诉行为，则起诉仍然有效。只有人民法院审查并准许的情况下，撤回起诉才能发生终结诉讼的效力。由于存在审判权与公诉权之间的上述制约，因此不起诉中公安机关提请复议、复核的权力也就没有必要再准用于撤回起诉。 

    从被害人、被告人角度看，对于撤回起诉有足够的救济渠道，包括: 

    第一，人民检察院作出撤回起诉决定后，在向人民法院提出时，人民法院应当将撤回起诉书的副本送达被害人、被告人，并在裁决前听取他们及其代理人、辩护人的意见; 

    第二，法院作出的准予撤回起诉的裁定，被告人对于撤回理由不服可以提出上诉，被害人可以提出申诉(未来也可以考虑赋予被害人对于这一裁定提出上诉的权利); 

    第三，对于撤回起诉的案件，也应参照不起诉予以刑事赔偿; 

    第四，被害人、被告人对于撤回起诉的决定，可以在人民法院作出裁定前以及作出裁定后，向人民检察院提出申诉，使其在检察院环节也可以获得救济机会。 

    总之，可以明了的是，人民检察院撤回起诉后，实际并不需要再作不起诉决定，目前司法实践中的相反做法，并没有实际需要，也不能在法理上作出令人满意的解释，实在是由于对撤回起诉存在一定的误读的作茧自缚的规定，建议以适当机会及时加以修正。 

    (作者为清华大学法学院教授)